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28 setembro 2021 10:07 am

A nulidade dos Contratos Administrativos irregulares e o direito ao recebimento de FGTS

POR EMILLY CRAVEIRO, PARA CONTILNET

Última atualização em 28/07/2021 15:50

A Administração Pública rege-se a estrito cumprimento do dever legal previsto em lei.

É sabido inclusive que todos aqueles que constituem e fazem parte do Poder Público estão adstritos e devem sempre atuar em conformidade com a lei.

Não é atoa que o Estado Democrático garantido por força da normativa Constituinte de 1988 trouxe expressamente a observância ao princípio da legalidade.

O princípio da Legalidade versa sobre o enquadramento dos agentes públicos aos regramentos estatuídos na CF/88 e demais normas administrativas, sob pena de violação, declaração de nulidade do ato, bem como a punição da autoridade responsável, é o preceitua o art. 37, § 2º da Constituição Federal de 1988.

A exemplo, a Constituição de 1988 trouxe a possibilidade de nulidade do ato quando não observados a forma/maneira de adentrar ao serviço público.

Em breve síntese, através da previsão normativa constitucional (legalidade), é possível verificar que o legislador cuidou de elencar 3 formas para adentrar ao servidor público: ora depreende do concurso público, ora através de nomeação para cargo em comissão de livre nomeação e exoneração, ora contrato por tempo determinado – temporário excepcional, todos com previsão legal (Art. 37, inciso II e inciso IX da CF/88).

Não há dúvidas quanto à obrigatoriedade do agente revestido de seu cargo público em observar a legalidade estatuída no inciso II e inciso IX, sob pena de nulidade.

É nesse sentido que a Administração Pública deverá observar os ditames legais para formar seus quadros efetivos, seja através de realização de concurso público, que é a regra, seja através de nomeações em cargos comissionados, ou por contrato temporário até 2 (dois) anos.

Foi nesse sentido que o Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral – RE nos Recursos Extraordinários n.º 596.478 e nº 705.140, já assentou o entendimento quanto a declaração da nulidade contratual decorrente de vínculo administrativo em violação ao descumprimento do art. 37, inciso II e inciso IX da CF/88, quando comprovados as suscetíveis contratações excepcionais pela Administração, desvirtuando o caráter da temporariedade e de excepcionalíssimo do interesse público. Conduzindo assim, o ato de vício insanável, nulificando-o como efeito jurídico.

A orientação da Suprema Corte é sempre frisar a responsabilidade da Autoridade em seus atos e uma vez violado o texto expresso constitucional, a Administração Pública será punida pelo descumprimento da legislação, em observância ao princípio da legalidade e como consequência a declaração de nulidade contratual.

Ou seja, caberá a estrita observância da Administração Pública em seus ditames quanto a forma/maneira de adentrar ao serviço público, cuja hipótese somente em previsão legal (CF/88; regramentos e/ou atos normativos), sob pena de punição ao responsável e, quando violados, o ato será eivado de nulidade.

A consequência da nulidade do contrato administrativo quando decorrente de suscetíveis contratações irregulares oriundas de tempo determinado – temporário excepcional, garante aos servidores temporários à percepção ao direito de recolhimento ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS, por força da normativa prevista no art. 7, inciso III e pelo entendimento entabulado pelos Tribunais, confirmado pelo Supremo Tribunal Federal conforme se verifica na RE 765320 ED, Relator Ministro Alexandre de Morais, Tribunal Pleno, julgado em 11/09/2017, publicado em 21/09/2017.

A Administração Pública tem o dever de sempre frisar, fazer e contribuir para que seus atos administrativos estejam em fiel cumprimento a previsão legal elencada no estado democrático de Direito, a fim de garantir as normativas da Constituinte de 1988.

CURRICULUM

Emilly Craveiro, Advogada Associada e Coordenadora no escritório Kaio Marcellus & Advogados Associados, Especialista em Direito Eleitoral pela Damásio, MBA em Gestão Jurídica Criminal e Compliance pela Defensoria do Brasil, Pós-Graduanda em Licitações e Contratos Administrativos de acordo com a Lei nº 14.133/2021 pelo Instituto Verbo Jurídico.

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